[기고] 선관위, 재량권 일탈 남용 오해 없기를

▲ 김종희 목사

선거관리위원회(이하 선관위) 위원에게는 기속행위(羈束行爲)와 재량행위(裁量行爲)가 있을 수 있다. 자의적 판단을 배제하고 법규의 내용대로만 집행하는 기속행위와 법규를 적용하고 집행할 때 재량을 가지고 판단하고 처리함을 인정하는 재량행위가 있다. 총회 선관위에 주어진 이 재량권에 대하여 살펴보며 재량권 일탈 남용에 대하여 언급하고자 한다.

Ⅰ. 총회 선거규정에서 재량권의 근거로 볼 수 있는 규정은 무엇인가

① 선거규정(이하 규정) 제5장 2차(전체회의 심사) 2항 “ 전체회의 심사 시 필요에 따라 입후보자에 대해 직접 사실 확인과 소명서 제출 등으로 사실 확인할 수 있다.”고 하였다. 소명이란 심의하는 선관위의 오해를 풀기 위하여 증거를 제출하는 당사자의 노력을 말한다. 법에 어긋날 때 떨구면 되지만 소명을 들어보는 것은 재량권을 행사하기 위함이라고 본다.

② 규정 제5장 3항 “후보자 최종확정은 전체위원 2/3이상 출석과 출석위원 과반수 찬성으로 의결한다. 단, 법에 저촉되는 경우에는 예외로 한다.”로 되어 있다. 법에 저촉되는 경우에는 무조건 떨구는 것이 아니라 의결 정족수가 달라진다는 의미이다. 제5장 제23조 3항 “확정된 후보자의 등록취소 사유가 발생한 경우 전체위원 2/3 이상의 출석과 출석 위원 2/3 이상의 결의로 해당자의 등록을 취소할 수 있다.”고 되어 있다. 붙일 때는 전체위원 2/3이상 출석과 과반수 찬성으로 붙이고 떨굴 때는 전체위원 2/3이상 출석과 2/3이상의 결의로 떨군다. 법에 맞으면 만장일치로 붙이면 되고 법에 어긋나면 만장일치로 떨구면 되지만 입후보자의 소명을 들어 보고 위원 각자가 재량권을 갖고 의결을 하게 하는 것으로 이해된다.

Ⅱ. 양 입후보자를 붙이는 것을 재량권의 일탈이나 남용으로 볼 수 없다

① 총회는 이미 노회가 양측으로 불법 분립되어 다투고 있는 중인데도 한 노회 이름으로 총회에 분립을 청원하게 하고 총대도 한 노회 소속으로 파송하게 하여 인정을 해 준 사례들이 있다. 금번 입후보자를 낸 노회도 분산 개최를 하였지만 한 노회로 입후보자를 낸 것이니 다를바가 없다. 한 장소에 노회를 소집하였다 해도 21당회가 부족한데 총대를 파송하고 입후보자를 내어 총회를 기망하는 경우도 있는데 이에 비하여 분산 개최를 하였다 해도 21당회가 충족되면 다행한 일이다. 선관위가 재량권을 가지고 심의할 수 있다.

② 총회는 춘계 정기노회에서만 선출할 수 있는 총대를 춘계 정기노회를 정회하고 수일 후에 다시 속회하여 총대를 선출해도 인정해 주었다. 금번 입후보자를 낸 노회가 정기노회에서 총대 선출과 입후보자 추천을 매듭짓지 못해 소집된 임시노회는 정기노회를 정회하였다가 속회한 것과 방불하다. 중요한 심의 중점을 어떤 회(會)에 두기보다는 공명선거를 고의적으로 방해하려 했는지와 추천 받을만한 후보가 추천이 되었는가에 중점을 두고 살피는 것이 추천제도를 둔 목적을 살리는 것이기에 재량권을 가지고 심의할 수 있다.

Ⅲ. 대법원 판례로 볼 때 재량권 행사가 필요하다

① 대법원 98두 17953 판결 요지를 보면 “행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다.”고 하였다. 과거 선관위에서 모 노회 모 목사가 총회 임원 후보자로 노회에서 추대를 받을 때 투표권을 가진 회원만 투표하여 추대하는 것이 법인데 투표권이 없는 임시목사가 투표에 참여하여 추대하므로 법적으로 문제가 되었다. 변호사에게 자문한 결과 투표권이 없는 소수의 표가 전체 의결에 영향을 미칠 수 없었다면 문제가 없다하여 후보로 결정한 사실이 있었다. 모든 것을 고려하여 재량권을 행사한 경우라고 할 수 있다.

② 오히려 재량권의 불행사가 재량권의 일탈 남용이 된다는 사례가 있다. “처분의 근거 법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여하였는데도, 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량 하지 않은 채 처분을 하였다면, 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 해당 처분을 취소하여야 할 위법사유가 된다.”는 요지로 판결하였다. (대법원 2017두38874.2014두10691 판결 등 참조)

③ 선관위가 재량권을 행사했을 때 공익에 반하는 내용은 별로 없다. 일부러 노회를 분산 개최하려는 노회도 없을 것이며 일부러 임시노회를 개최하여 입후보자를 추천하고 곤혹을 치를 노회도 없기 때문이다. 그러나 재량권을 행사하지 않을 경우 둘 다 떨어지면 공연히 일금 4천만 원의 손해를 보는 불이익을 당하게 된다. 한 달에 1백만 원씩 예금을 한다 해도 각자가 약 2년 동안 예금을 해야 하는 액수이다. 그리고 입후보자를 비롯하여 양측 노회가 입어야 하는 물질적 또는 정신적인 피해는 크다. 재량권을 행사하는 것이 마땅하다.

Ⅲ. 결론

재량권 일탈 남용이란 재량권을 행사해서는 안 된다는 것이 아니라 적당한 재량권을 행사하라는 의미이다. 행사해야 할 재량권을 행사하지 않을 때 재량권 해태 흠결이 일어날 수 있으므로 재량권을 행사하지 않은데 대하여 이의 제기를 당할 수 있다. 선관위에는 재량권이 주어져 있다. 그래서 표결을 하여 붙이기도 하고 떨구기도 한다. 기속행위만 있다면 법에 맞으면 붙이고 법에 안 맞으면 떨구면 될 것을 무엇 때문에 표결을 하는가. 재량권을 행사하지 않고 두 후보를 다 떨군다면 재량권 해태 흠결로 인한 피해가 클 것이나 재량권을 행사하여 두 후보를 다 살려 총대들의 투표를 받게 한다면 적당한 재량권 행사로 유익이 될 것이다.

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